陈中华
陈中华:寻衅滋事罪存在着模糊性、罪刑法定原则有严重冲突

陈中华:寻衅滋事罪存在着模糊性、罪刑法定原则有严重冲突


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孙特颖,湖南省长沙市岳麓区阳光壹佰小区的一名业主,同时也是该小区首届业委会的副主任。2019年3月,孙特颖与另一名业主偶然间在物业办公用房的垃圾堆里,发现了两大袋纸质资料,其中包括物业公司的利润表、会计报表等。他们还发现,其中一份纸质资料,涉及物业公司疑似动用地库维修基金,花2万元“请”交警到小区周边道路抄牌的内容。

2019年6月23日,孙特颖在业主微信群里晒出上述资料,并称“这2万块只是一次,后期是常态”;次日,孙特颖在网上发布了《举报阳光壹佰物业疑似贿赂岳麓区交警中队对小区抄牌》的举报网帖。数日后,长沙阳光壹佰物业公司总经理陈顺伟报警,孙特颖被传唤至派出所,最终被长沙市公安局岳麓分局以“寻衅滋事”,作出行政拘留10天的行政处罚。

岳麓分局在行政处罚决定书中称,孙特颖在未对相关情况核实、缺乏证据的情况下,利用加入的多个微信群,发布“物业2万元重金聘请交警中队在小区周边抄牌”“给交警的沟通费”等未经核实的信息,造成群内不明真相的群众大量点击、评论。岳麓分局还表示,经调查,孙特颖所说的“交警中队收受贿赂”内容不实。

对警方给予的行政处罚,孙特颖表示不服,为此,他将岳麓公安分局起诉至法院,要求撤销行政处罚。孙特颖认为,他所发表的“物业2万元重金聘请交警中队在小区周边抄牌”等言论,是建立在相关事实依据的基础上,并不存在编造虚假信息的行为,发表这些言论,是作为公民行使宪法和法律赋予的批评监督权,同时也是保障小区业主知情权的行为。2022年12月29日,长沙铁路运输法院对该案作出了判决。


根据判决书内容,2022年2月,长沙市公安局交警支队纪律检查委员会作出了《关于对岳麓大队四中队受贿舆情的核查情况报告》称,经调查询问,根据孙特颖所提供的材料等,该支队交警没有收受阳光社区和物业公司2万元贿赂的行为。针对孙特颖要求撤销寻衅滋事行政处罚的案件,法院认为:警方以孙特颖发布“物业2万元重金聘请交警中队在小区周边抄牌”等言论而对其行政处罚


根据孙特颖本人提供的三份表格,相关信息相互吻合,涉案信息与孙特颖作为小区业主的利益息息相关,因此,他在小区群里发布的信息,不能直接定义为“无事生非、制造事端”。至于孙特颖发布的信息,是否属于虚假信息,法院认为,警方内部作出的调查报告,其中的被调查人员都是被怀疑存在行贿或受贿的对象,他们的证言,不能被采信。

法院还指出,庭审时还查明,长沙市公安局纪律检查委员会曾对孙特颖的实名举报进行了电话回复,称无法查清,“既然无法查清,那么警方认定孙特颖发布的信息不实、其行为属于寻衅滋事的证据明显不足。”长沙铁路运输法院作出判决,撤销岳麓公安分局对孙特颖作出的行政处罚决定,并判令岳麓公安分局向孙特颖支付侵犯人身自由赔偿金4000余元。


目前,寻衅滋事罪就是一个口袋罪,是个筐,什么都能往里装!最大特点是模糊,而模糊导致法律适用的任性与随意。在某种意义上,它赋予执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”,说白了,几乎没有什么行为是寻衅滋事的手掌拍不到的。这就类似于古代的“不应得为罪”,“触类弘多,金科玉条,包罗难尽”,只要让公权力感到不快,都属于“不应得为”。


从政策角度看,“口袋罪”的存在是为了维护社会稳定,“刑不可知,则威不可测”。但这只是硬币的一面,在另一面,模糊的法律让人无所适从,进退失据,投射到整个社会层面便成了失序和动荡。历史上有不少著名的“口袋罪”,如我国曾经的“流氓罪”。许多今天我们看来“平常”的行为,如开办家庭舞会,在“严打”年代都被定为流氓罪,判以监禁甚至死刑。


寻衅滋事罪的前身是1979年刑法的流氓罪,其第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”1983年9月2日全国人大常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,该决定将流氓罪的最高刑提高到死刑。


流氓罪的入罪标准模糊,所以在司法实践中存在扩大化的情况,产生了“口袋”化的倾向,大量的道德违规行为被贴上了流氓罪的标签。上个世纪八十年代严打期间,有的地方提出“凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪”,导致有的因请妇女当“模特”进行绘画、雕塑等艺术创作,并无淫乱活动而被定为流氓行为;还有人把跳两步舞和淫乱活动混为一谈,称之为“两步流氓贴面舞”,几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为;也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿,不问有无淫乱活动,一律加以“同宿同好”或“同宿鬼混”之罪状定为流氓集团予以打击;等等。


在理论界和实务界的呼吁下,1984年11月2日最高人民法院、高人民检察院出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》。该司法解释在一定程度上明确了流氓罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。


由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇,所以无论最高司法机关的司法解释多么详细,都很难区分它与一般违反道德行为的界限,加上“其他流氓活动”这个包容性极大的表述,导致流氓罪的打击面过宽,“流氓罪是个筐,什么都可以往里装”,成为了事实上的口袋罪。


1997年3月14日,新的刑法通过,流氓罪被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪(第292条)、寻衅滋事罪(第293条)、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪(第301条)、盗窃、侮辱尸体罪 (第302条)、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪(第237条)等等,新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。


寻衅滋事罪从流氓罪中分解而来,1997年刑法第293条规定:有下列寻衅滋事行为之一,1破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:2随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;3强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;4在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。


这四种罪状基本源于1984年11月2日两高有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷,转移到寻衅滋事罪中来。此罪内容比较宽泛且使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语,司法机关对本罪的认定产生了许多困难,成为司法实践中一个新的口袋罪。


当前,在司法实践中,寻衅滋事罪经常适用于上访案例。有学者根据源于中国裁判文书网375个因上访而以寻衅滋事罪定罪处罚的刑事案件分析,上访者已经成为了刑事治理的对象。2013年后的这一政策转型正是上访者以寻衅滋事入罪的关键。上访虽事出有因,而非无事生非,但鉴于其可能“破坏社会秩序”,所以自然也可以适用此罪。


根据刑法的规定,如果要成立“在公共场所起哄闹事”型的寻衅滋事罪,司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。“寻滋解释”对此的说明是:在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。


但是,由于“严重混乱”这种结果并不容易认定,以致很多司法机关认为只要在特殊地点上访,这种地点本身的特殊就可以推定“造成公共场所秩序严重混乱”。寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊,立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性,而如果这种相对明确性都被忽视,那这个罪名几乎就成为“欲加之罪何患无辞”的代名词了。


严格说来,寻衅滋事罪作为补充性罪名,它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是,由于其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突,以至不可避免地在司法实践中被滥用。同时,兜底罪的性质也导致它与其他具体罪名存在体系冲突,无法通过罪刑相当原则的审视。因此,本罪应当如流氓罪一样被继续分解,分解为符合明确性原则的具体罪名。


刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为,那么应该做的是扩张这些具体罪名的犯罪圈,而不是设一个兜底的口袋罪来制造新的麻烦。


口袋罪很容易成为学界研究的焦点,主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言,“法无禁止即自由”;对公权力来说,“法无授权即禁止”。如果法律规定模糊不清,那么公权力就会成为脱缰的野马。


事实上,一个国家对付犯罪并不需要刑事法律,没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲,刑法本身是多余和伪善的,它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外,主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。


那么,人类为什么要有刑法?这个问题在300年前,欧洲启蒙思想家们就作出了回答:刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。


因此,在法治社会,刑法不再是刀把子,而是双刃剑,一刃针对犯罪,一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性,“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担双重责任,……不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受被害人的报复”。法律一旦失去公平正义,甚至为虎作伥,那么,复仇与复仇情结也就在所难免了。所以,寻衅滋事罪应当尽快废除。

司法活动承担着惩恶扬善、定分止争的社会功能,人们的生命、财产、健康、安全等各项权益的保障,以及国家、政权、社会的稳定都与司法活动密切相关。司法的相对公正,对社会建设的重要性,怎么强调都不为过。司法公正与否,直接关系到一个政权的生死存亡,这是早有结论的,但是如今许多人对此还缺乏深刻的认识。鸦片战争的时候,当英军与清军在珠江口大战正酣,岸边却聚集了数以万计的当地居民,他们冷漠地观看自己的朝廷与外敌作战,当官船被击沉清军纷纷跳水时,居民竟然发出喝彩声。


后来英军北上,也有类似情况。到了八国联军进攻北京时,老百姓不仅围观,甚至还加入到为洋人推车、搭梯的行列。大清国的子民之所以如此不忠,固然与清初的大肆屠杀有关,更与清王朝持续多年的大兴文字狱和清末猖獗的司法腐败不公有关。在这样的背景下,即使没有外敌入侵,清王朝也是难逃灭亡厄运的。


司法腐败是对党和国家、对人民危害最大的腐败。司法队伍中的腐败现象,还不仅仅是一个经济利益问题,很多都涉及人权、人命。有的司法工作人员搞了腐败,自己得了一些好处,但无辜的人就要有牢狱之灾,甚至要脑袋落地!  司法不公,它不仅严重损害党和政府的形象,败坏党风、政风和社会风气,而且对司法公信和司法权威造成致命伤害,动摇人们对法治的信仰。


司法公正对统治者和被统治者来说,都是一场双赢游戏。公正司法,牺牲掉的只是少数的权势人物,而赢得胜利的则是整个政权。 “得民心者才能得天下”这是千古不变的铁律,党要加强对司法的全面统一领导,重点监督纠正司法不作为乱作为、量刑畸轻畸重等问题,完善律师权利保障和救济机制。对司法机关不公正的裁判决要及时督促纠正,绝不能让司法机关独立办案变成独立王国,肆无忌惮地暴力执法、违法执法、贪赃枉法对暴力执法、违法执法、贪赃枉法、不作为、乱作为的司法人员必须严惩不贷,努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。


北京中公法律咨询中心主任陈中华


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